论融资诈骗中的法律意见书（尽职调查报告） 某些打者国外投资（集团）公司北京代表处的名义，利用人们对律师的信任，诈骗项目方的钱财，而有的律师所和律师利欲熏心，丧失律师职业道德，甘愿担当骗子公司的同谋，在收取项目方的巨额代理费后，出具外表精美但内容空洞的法律意见书（尽职调查报告）。笔者办案过程中接触过这些法律意见书（尽职调查报告），现用律师的眼光和相关标准，作法律上的刨析。 一、法律意见书（尽职调查报告）未提示“融资项目的外方主体资格不合法” 根据《中外合作经营企业法》（简称中外合作法）第一条之规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法”。融资行为对照以上规定，外方主体资格存在以下法律问题：外方主体资格不合法。北京代表处是外国公司驻北京办事机构，并非法律规定的外国公司企业和其它经济组织或者个人，换言之，代表处根本没有任何资金和财产，所以不能也不可能在中国投资。 二、法律意见书（尽职调查报告）未提示“北京代表处无签订任何合同、协议（包括意向书）的权利资格”，即未提示资金来源的可靠性 北京代表处的经营范围是：从事有关总公司国际投资国际贸易及售后服务方面的业务联络（不得开展经营活动收取费用）。很明确，北京代表处不是经营者，换言之，就是一个牵线搭桥的，不能成为合同、协议和意向书中权利和义务的主体，但投资意向书的投资方确是既无法律资格又无资金财产的北京代表处，这样明显低级的法律漏洞，律师却视而不见，与收取巨额律师费形成巨大的反差，是能力问题还是另有企图，不得而知。 三、法律意见书（尽职调查报告）未提示“外方名为投资，实为借贷，扰乱了中国金融秩序，属于金融法律法规禁止的行为”，即未提示资金渠道的合法性 《中外合作法》第二十二条 规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损”。《贷款通则》第二十一条明确规定：“贷款人应当是金融机构，是指在中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构”。其中第六十一条也规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4个问题第2条规定：名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。融资行为对照以上规定，存在以下法律问题：1、外方名为投资，实为借贷行为。投资意向书约定：合作期内，合作公司每年按外方投资额的6．60%给于投资方优先分红利，合作期满，一次性还本。可以看出，外方既不参与经营，也不承担亏损风险，这种“保底条款”，违反了中外合作法规定利益亏损共担的原则，属于司法解释规定的“名为投资，实为借贷”的行为。2、融资双方所谓的投资行为无效。由于北京代表处以及国外公司都要遵守中国法律，所以借贷资金必须具有中国人民银行颁发的金融许可证，而投资方放贷根本未经法律许可，根据司法解释应属于无效行为。 四、律师未尽维护企业合法权益义务司法部《关于律师担任企业法律顾问的若干规定》明确指出：“律师担任企业法律顾问的任务是（律师是专项法律顾问），……接受企业委托办理有关法律事务，维护企业的合法权益……”。事实上，律师根本没有站在委托人的立场提供服务，《委托代理协议》内容是为对方（北京代表处）服务的，出具的法律意见书对资金来源的可靠性和资金渠道的合法性只字未提。说白了，就是律师拿着委托人的钱，为对方办事。也正是对“项目合作的合法性”这一关键的法律问题没有分析，反而作出“本所对本次项目合作的合法性、真实性、有效性进行了充分的核查和验证……”这一虚假的承诺，致使委托人误认为该合作项目是合法的。总之，无论从事实上还是从法律上，北京代表处都没有能力和法律资格进行投资，其本身就是一场骗局，但律师在收取巨额代理费后对此没有任何法律风险提示，致使委托人蒙受了巨大的经济损失，有失律师之职业道德；同时也违反了律师之职业纪律，所以，应依法承担相应的法律责任。
北京市雄志律师事务所
宋义凯 2008年3月19日
|
