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全国首例网络文学侵权案辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
北京市雄志律师事务所接受被告人刘开山的委托，并指派我担任刘开山侵犯著作权罪一案的辩护人。通过阅卷、会见被告人以及参与庭审，辩护人认为被告人刘开山不构成侵犯著作权罪，应依法宣告无罪。
一、莆公电鉴字（2007）第7号鉴定报告不客观、不真实、不全面。
辩护人曾经就电子鉴定报告的结论提出异议，要求重新鉴定，法院因被告人没有交纳昂贵的鉴定费而放弃，尽管辩护人明白让被告人交纳鉴定费毫无法律依据，但考虑到法院的困难，辩护人也不再坚持重新鉴定。通过鉴定人出庭接受询问，充分验证了辩护人对鉴定结论持有异议是正确的。
1、“字段值为0表示为自动搜索批量采集”，是推断得出的结论，并非对全部电子数据鉴定后的结果。鉴定结论应当对全部检材一一进行鉴定，方能对鉴定对象作出权威性的结论。而本案，鉴定人并未对1339部作品的电子数据信息进行鉴定，仅对其中的8部作品进行鉴定后，就推断出“另外的1331部作品属于自动搜索批量采集”，缺乏事实依据。
2、“字段值为0都是自动采集作品”，这一结论既不符合常理，又不符合逻辑。Auth0rid中文意思是作者序号，它代表的应当是与作者相关的或者有联系的内容，比如，是不是作者本人上传的作品，是作者本人上传的字段值为1,非本人上传的字段值为0，这样才符合逻辑。自动采集肯定不是作者本人上传的，字段值为0,辩护人不持异议。问题是，不是作者本人上传作品还包括其他两种情形：第一，管理员、版主手工上传他人作品，第二，普通会员、网友手工上传他人作品。我们知道，计算机的识别程序非常精密和统一，不可能只判断自动采集字段值为0，而网友会员手工上传的他人作品不作出判断。所以，只要非作者本人上传作品，字段值都应为0，包括网友、会员手工上传他人作品。鉴定结论将“多因一果”说成是“一因一果”，其实质是“以偏盖面、以点盖面”，是形而上学的观点。
3、电子报告遗漏重要的数据信息。云霄阁网站数据库和数据表包括poster(发表者名称) 、postedate（发表时间）、posterid（发表者序号）、authorid （作者序号）等基本信息，“作者序号”只是其中一项，相比其他信息是次要的，因为“发表者”就是刑事案件的作案人，“发表时间”就是刑事案件的作案时间，“发表者序号”就是刑事案件中的作案人数，上述三项是电子鉴定的必须事项，是鉴定报告的核心内容，也是确定本案谁是作案人的直接证据。遗憾的是，多达20多页的鉴定报告只字未提。鉴定人当庭辩解：已经说明，但又找不到在哪里，这样避重就轻的鉴定报告如何能客观、公正、全面！
二、省、市版权局的认定和鉴定结论有失客观、公正且违法。
1、省版权局的《认定函》程序违法。公安部国家版权局《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》第15条规定：省版权局只能接受省级公安机关的委托进行认定。本案，省版权局是接受涵江区公安分局的委托，跨越了两级公安机关。根据《刑事诉讼法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法律程序，搜集能够证明被告人有罪无罪的证据”之规定，《认定函》违反法定程序，不能作为证据使用。
2、认定结论和鉴定结论超出版权局自身的职权范围。“自动采集”是电子数据鉴定的范围。根据全国人大常委会的相关规定，电子数据鉴定专业需要资质许可，要么司法部许可，要么公安部许可，省、市版权局没有电子数据鉴定资质情况下，就枉下结论是无效的。省、市版权局只能进行内容对比，来判断作品是否侵权，至于是手工上传还是自动采集只能有电子鉴定资质的机构作出鉴定。
3、1339部作品数量有误。第一，经调查1339部作品中有455部侵权内容只占原创作品的50％左右，有的甚至只占10％。这些侵权作品既不能认定内容一致，也不能认定内容基本一致。打个比喻，一箱香烟是50条，但犯罪嫌疑人在盗窃时一箱内只有20条，那么法院定罪量刑时能以50条价款为标准吗？显然不能。本案，同样道理，公诉人指控侵权1339部作品是错误的；
第二，1339部作品有色情、淫秽小说。辩护人抽查了几部小说发现，超级艳遇传说、骗艳窃香太监传奇、和空姐同居、淑女凶猛、艳遇传说、医圣艳遇记、意秽万岁、色情燃烧的岁月、床上的技术含量、启兽、金枪等11部都属于色情、淫秽小说，依据《著作权法》第四条之规定，不属于法律保护的作品。如　超级艳遇传说第76章——耗子能够明显感受到来自于自己身体内的急剧反应，下身的玩意更是不可抑制的猛然膨胀了起来，将裤裆处给撑起了一顶帐篷。很快，男人四下观察了一下，见大家都在各自陶醉的热舞，根本没有心情关注他们，于是，他将手伸到了女人的胸前，按摩起了女人的乳房。。。。。。。。从女人那嘴形上看，她应该是正在发出轻微的呻吟之声，只不过因为周围的音乐过于狂躁，所以给她提供了巧妙的掩饰。。。。。。。。而女人看来是为了表示回报，干脆伸手一下捉住了男人下身的玩意，由于男人那玩意早已经膨胀了起来，所以女人一把抓住他，顿时开始由前向后的抚摩了起来。。。。。。。　耗子更加惊奇的发现，女人突然一把拉开了男人裤子的拉链，将男人的那玩意给拔了出来，同时掀起了她自己的裙子。。。。。。。。两人的身体结合得更加紧密了。。。。。。　
超级艳遇传说第19章——褪去了身上的职业套装以后，“结巴小姐”修长而婀娜的身体，完全的展现在了秦一柱的眼前，胸部的一对明显是还没有经过男性开发的乳房，虽然不像毛片里经常看到的那些小姐的乳房那么丰满，但却是乖巧的挺立在那里，多了一些清涩的美感，一双细嫩的大腿，犹如电视里经常看到的模特的大腿，那样漂亮而性感，还有大腿根部所生长出来的那一丛黑色的毛发，更是给这一道完美女性的身体起到了画龙点睛的作用，让人禁不住的浮想联翩。随着跪在床上的“结巴小姐”身体的移动，一对性感的乳房直挺挺的悬挂在了她的胸前，从秦一柱的位置看去，正好是一道漂亮的乳沟两边矗立着两座洁白高耸的乳峰，就像是某座著名的山川那样秀美。
超级传说最新章节第425章——李伟杰的欲望已经炽热了起来，现在乐双儿又已经在里面洗澡，还要等洗澡之后，那不是浪费时间吗？
  “等不及了……他一边说一边开始动手脱露露的衣服。
  几下把露露的衣服褪光了，露出了那男人见了都会热血沸腾地好身材，李伟杰马上埋首在那SS罩杯的巨乳之中，好好的跟它们亲昵了一番。
    这也给了露露很大的刺激，她咬着嘴唇勉强帮李伟杰脱衣服。李伟杰转头见一边淋浴洗澡的乐双儿偷偷在瞄他们的动静，不禁更是兴奋，他目光在双儿光溜溜的苗条胴体上面转了几下之后，重新落在了露露身上。
从后面扶住她的粉臀，轻轻分开，伏身挺进，刺入了玉股之间。李伟杰缓缓抽动，感受着紧箍的快感，眼睛也通过镜子，欣赏着露露娇羞的表情，还有那随着挺动而跳跃不已的一对巨乳。以这个姿势、正是让乳房呈现最壮观一面的角度，如果没有镜子的话，他只能伸手过去感觉一番，无法欣赏大白兔的跳跃了。
    随着动作的开始，露露也没有那么害羞了，她开始投入在其中，配合着李伟杰的动作，向后挺动着雪臀，加强双方的快感，而她的动作，也让胸前豪乳甩动的痕迹更加明显了。
     兴奋不已的李伟杰也有点错觉，看着镜子里面的景象，生怕露露会被她自己的巨乳打中脸…
  双儿开始还不好意思，后来也被他们的动作吸引了过去，她是初次这么大胆的欣赏他们的肉搏之战。以前虽然有过一起亲热，但都是在床上，也会盖个被单，没有像现在这么——直观。
这些法律禁止的作品谈何侵权?
4、认定和鉴定结论与电子数据鉴定报告相互矛盾。电子数据鉴定结论是：自动采集允许采集四个网站的书籍，即起点中文网、幻剑书盟网、爬爬E站网、91文学网；而认定和鉴定结论是1339部作品侵犯了起点中文网的著作权。两者相互矛盾。同一作品同时在以上网站出现，为什么只侵犯了起点中文网权利？报告只有结论没有理由。并且，有的作品在其他网站登载的时间要大大早于起点中文网登载的时间，如武能传说一书，在起点中文网、幻剑书盟网、爬爬E站网都登载了，其中幻剑书盟登载的时间是2003年9月28日，远远早于起点中文网的时间2004年12月。说明权利人并非是起点中文网，并且起点中文网也有非法转载的嫌疑。
5、认定“内容一致、基本一致、不一致”没有标准，只是凭空想象。庭审中，辩护人曾向鉴定人提出如何判断内容一致、基本一致、不一致，量化标准是什么？鉴定人拒绝回答，说明鉴定人作出的上述结论没有客观标准，仅凭主观臆断，这样的结论如何能客观、公正？
三、著作权利人的身份证明，缺少法定的文件。
1、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件中适用法律若干问题的解释》第4条规定：不能出示身份证明、著作权属证明及侵权情况证明的，视未提出警告或者提出索要请求。省、市版权局在没有著作权人身份证明、著作权属证明的前提下，仅凭授权协议的复印件认定权利人是起点中文网，与司法解释相悖。按照版权局的逻辑，协议中的身份证号码就是身份证明，这一观点与法律相悖。《中华人民共和国机动车登记办法》第82条规定：居民的身份证明，是公安机关核发的《居民身份证》、《居民户口簿》或者有效期一年以上的《暂住证》。身份证由公民相片、姓名、性别、地址、编号、公安机关印章组成，编号只是其中一项内容，并不能代表身份证。生活中两者还是有非常明显的区别，比如住宿和乘坐飞机需要出示身份证，你如果只告知身份证号码肯定要被拒绝的，因为任何人都清楚一个简单的道理：身份证号码并不是身份证；令人遗憾的是，省市版权局和公诉人，在这样常人都清楚的问题上犯了低级错误，将两者混为一谈。
2、协议内容不完整，不能作为证据使用。每份协议的附加条款都有这样的内容：甲方签署本协议时须附上，本人身份证复印件、接收汇款的帐户或地址……。但实际上，1339份协议有95％以上没有身份证复印件，就是说，合同的内容不完整，内容有缺陷的合同是不能作为证据使用的。
四、公诉人的行为已经表明本案证据不足，原本不能起诉。
2008年2月，公诉人认为公安机关证据不足，退回补充侦查，补充侦查期间只增加了一份证据，即省版权局的《认定函》（2008版），对比2007版的《认定函》，2008版的《认定函》只减少了“以上结论，供参考”七个字，其他内容完全一致。也就是说，补充侦查前、后的证据完全一样，依据《最高人民检察院刑事诉讼规则》第286条之规定：人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然证据不足的，可以作出不起诉决定。本案，原本就是一起不起诉案件。
总上，辩护人认为，公诉人指控被告人自动采集1339部侵权作品证据不足。被告人刘开山的身份是网络服务提供者，并非网络内容提供者，两者承担侵权责任的法律依据是不同的。本案，云霄阁网站构成侵权，但并不等于经营者侵权，经营者只有违反“通知＋删除”的前提才能构成侵权；同时，民事侵权达到刑事立案标准，才能判处承担刑事责任。辩护人认为被告人刘开山既不承担民事侵权责任，也不承担行政责任，更不承担刑事责任
希望合议庭能考虑辩护人的意见，谢谢！

                      辩护人：北京市雄志律师事务所宋义凯

                                 2008年9月2日